Консервативна позиція

Розглядаючи заяви про надання дозволу на концентрацію, Антимонопольний комітет України тради-ційно приділяє особливу увагу бізнес-структурам, до складу яких входять корпоративні інвестиційні фонди. Причому, виходячи із консервативної позиції регулятора, фонди, якими управляє одна КУА, мо-жуть визнаватися пов’язаними особами — це розширює склад учасників концентрації, надати інформа-цію про яких не завжди можливо
Микита НОТА, радник, співголова практики конкурентного права AVELLUM
Антон АРХИПОВ, старший юрист AVELLUM

Антимонопольний комітет України (АМКУ) завжди проводив детальний аналіз відносин контролю між компаніями з управління активами (КУА) та інвестиційними фондами, що знаходяться в їхньому управлінні. Протягом останнього року під час розгляду заяв про надання дозволу на концентрацію АМКУ приділяє особливу увагу бізнес-структурам, до складу яких входять корпоративні інвестиційні фонди (фонд). Зокрема, регулятора цікавлять відносини контролю між КУА, фондами, їхніми активами та акціонерами. Залежно від позиції АМКУ склад учасників концентрації може виявитись значно ширшим, аніж очікується.

Відповідно до Закону України «Про інститути спільного інвестування» фонд має два органи управління, які визначають і реалізують його інвестиційну стратегію, — загальні збори та наглядову раду. Загальні збори можуть вирішувати будь-які питання діяльності фонду, зокрема обирати і змінювати КУА. Водночас наглядова рада затверджує договори, які КУА укладає щодо активів фонду. У свою чергу, КУА є незалежною компанією, яка здійснює професійну діяльність на ринках капіталу — на підставі договору управляє активами фонду від імені, в інтересах та за рахунок фонду.

Таким чином, повноваження КУА випливають із норм законодавства та з договору про управління активами. Крім того, КУА зазвичай надає номінальні професійні послуги і діє за дорученнями фонду, а не приймає самостійні комерційні рішення щодо діяльності фонду.

Однак навіть якщо припустити, що КУА контролює конкретний фонд, з цього автоматично не випливає, що такий фонд обов’язково пов’язаний відносинами контролю з іншими фондами та їхніми активами, якими управляє КУА. Зок­рема, Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» (Закон) встановлює, що кінцевим бенефіціарним власником юридичної особи не може бути особа, яка має формальне право на 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі, але є комерційним агентом, номінальним власником або номінальним утримувачем, або лише посередником щодо такого права. Тобто КУА, беручи участь від імені та в інтересах фонду в управлінні діяльністю активів фонду, виступає лише посередником щодо прав контролю, володіння, користування або розпорядження всіма активами чи їх часткою, права отримання доходів від діяльності активу. Таким чином, здійснення КУА професійної діяльності на ринках капіталу не відповідає ознакам прямого або непрямого вирішального впливу на діяльність фонду, встановлених Законом.

У той же час, згідно з консервативною позицією регулятора, фонди, якими управляє одна КУА, можуть визнаватися пов’язаними особами, що становлять єдиний суб’єкт господарювання, в силу повноважень, якими зазвичай наділена КУА відповідно до договору про управління активами та регламенту фонду. Однак це не завжди відображає реалії українського бізнесу і нерідко призводить до небажаних наслідків для учасників концентрації, коли через спільну КУА, яка управляє декількома фондами, штучно зв’язують такі фонди та підконтрольні їм суб’єкти господарювання в єдину групу компаній.

Зазвичай КУА управляє низкою фон­дів, які можуть бути повністю незалежними один від одного і належати до різних бізнес-груп з різними кінцевими бенефіціарними власниками. Крім того, як було зазначено вище, КУА часто виконує винятково номінальну функцію і не має реального впливу на фонд. Однак, за логікою регулятора, акціонери таких фондів, самі фонди та їхні активи можуть розглядатися як єдиний суб’єкт господарювання, якщо, наприклад, усі ці складові об’єднує одна спільна риса — КУА з широкими повноваженнями щодо певного кола питань, віднесених до компетенції компанії.

На практиці це означає, що під час подання заяви про надання дозволу на концентрацію бізнес-група А повинна також надати корпоративну і ринкову інформацію про бізнес-групу Б. На думку АМКУ, відсутність такої інформації може перешкоджати здійсненню оцінки концентрації та розгляду заяви про надання дозволу на концентрацію. Як наслідок, регулятор може не прийняти заяву про надання дозволу на концентрацію до розгляду, доки не отримає всю необхідну інформацію про групу Б. Однак надання такої інформації в більшості випадків є неможливим, оскільки між групою А і групою Б немає жодного економічного зв’язку (врешті-решт, вони не є афілійованими особами та мають різних кінцевих бенефіціарних власників, а інформація про групу Б є конфіденційною).

Для уникнення подібних небажаних результатів необхідно уважно про­аналізувати статутні документи фонду, його регламент і договір про управління активами, а в окремих випадках навіть розглянути можливість внесення змін до них (наприклад, шляхом обмеження прав та повноважень КУА).